Detournement de pouvoir: Acerca del affaire BANMAT

En el escenario administrativo constitucional como administrativo (en fin del Derecho Público) se admite que toda actuación estatal tiene en claridad y preferencia un ingrediente finalista como a bien lo expone el ius administrativista español GÓMEZ-FERRER MORANT.

Tal ingrediente viene señalado por el hecho-indubitable, por cierto- de que las Administraciones Públicas tienen por objetivo el servicio a los intereses generales.

Sin embargo, muchas veces hay quienes en su calidad de servidores de la Nación confunden intereses personales con los intereses de la comunidad. Cuando el agente cubre con un manto de legalidad, oportunidad o de aparente fin de servicio a aquello que responde a un fin particular es cuando nos encontramos frente a la llamada desviación de poder. Esto es traido a colación a razón de un suceso muy deprimente por cierto: Un directorio entero de una persona jurídica de Derecho Privado adscrita al Ministerio de Vivienda, Cosntrucción y Saneamiento ha sido destituido por hacer uso de propiedades ofertadas a personas de escasos recursos a su favor o el de sus familiares.

La noticia ofrecida en un programa de investigación nacional no ha descubierto nada, en realidad. El mérito de ella es haber exhibido a la luz pública un mal nacional, de propiedad no exclusiva de las Administraciones Públicas del Perú, sino, presente en cualquier entidad pública del mundo: la desviación de poder; mal que hace ya mucho tiempo los propios franceses -patria del Derecho Admninistrativo- habian puesto a conocimiento con el recurso por desviación de poder.Y no me malentiendan al decir que el programa no ha descubierto nada; lo que quiero decir (y para ello no necesito traductor) es que, hasta el programa en cuestión, la desviación de poder era una rémora en cuanta actividad administrativa exisitia en la patria, pero de la cual nada osaba hablar ni aún peor, a riesgo de caer en descredito, cuestionar.

En suma, la desviación de poder es una de las facetas que ya GORDILLO ha denominado la administración paralela. Inclusive el BANMAT ofrcia créditos a sus propios empleados a traves de la vía elctrónica. Es pues, la hora de que la opinión pública y política se pronuncie y se investigue a profundidad dada la indubitabilidad de lo antijuridico de la acción de estos agentes estatales.

Desviación de poder: Aacerca

La Central de Riesgo Administrativo: ¿dolor de cabeza para los administrados?

En el mes de diciembre de 2007 se ha expedido el D.S. Nº 096-2007-PCM, norma que regula la aplicación del llamado principio de fiscalización posterior ya regulado en el Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley Nº 27444 (LPAG).

A través de la norma en cuestión se busca la correlación entre el principio de presunción de veracidad con que actua el administrado cuando se acerca ante la Administración Pública dentro de su derecho de petición para alegar un derecho o sustentar un interés legítimo y el poder fiscalizador de las entidades públicas.

Ahora, hay algo que nos llama la atención de dicha norma: ¿por qué sólo pueden acceder a dicha base de datos las entidades públicas y no cualquier administrado o hasta un tercer administrado, sea que tenga legitimo interés como no en la información prevista en esta Central de Riesgo Pública? Para nosotros, además nos llama la atención que se ponga la mira a aquellos administrados que una vez cometieron un "desliz" contra la Administración y luego ya pagada su culpa, se les haga un seguimiento de sus nuevas actuaciones.

Nos preguntamos: ¿No era que la propia ?Constitución del Perú establece una presunción de inocencia y no una de culpabilidad? Esto es lo que debe de manejarse en la implementación de dicha Central Pública.

El proyecto de Ley Nº 1841-2007/CR: ¿Justos por pecadores?

Hace algunos días, un amigo mio muy preocupado me llamó para entregarme un documento que le había puesto los pelos de punta, más aún cuando el se dedica a la caza. Sucede que en elñ Congreso de la República se ha presentado un proyecto de ley, el cual pretende modificar el artículo 41 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LAPG) sustituyendo la Declaración Jurada de no contar con antecedentes policiales ni penales por la exigencia de dichos Certificados.



Lo razonable de su sorpresa es que como es de público conocimiento, cuando uno va a solicitar los clásicos documentos que modificarían el artículo 41 LPAG, la expedición de ellos es lo más sacrificado que puede soportar una amante de la paciencia. Sospecho que antes de presentar el poryecto de marras, se les olvidó a los legisladores leer la LPAG y revisar que existe el principio de presunción de veracidad a favor del administrado, algo así como la confianza del Estado en sus ciudadanos en un procedimiento administrativo; unas cuantas líneas avnzadas, se halla también el principio de controles posteriores, por el cual la Administración Pública está obligada a revisar lo dicho por el administrado en su declración jurada.



¿Acaso, es esto una broma?. Tal parece que los legisladores le quieren hacer la vida de cuadritos al Ejecutivo pues al 14 de diciembre de 2007 justamente se parobó una norma que refuerza el control posterior a través de la fiscalización por parte de los poderes públicos: obligación de la Administración y no de los ciudadanos como parece extraerse de las "ideas" del proyecto presentado. Que se llegue al extremo de apreciar al detalle la seguridad ciudadana en tanto bien jurídico comunitario, esta bien pero que se libere a los poderes públicos más aún cuando el tema se dirige a quienes tramitan licencias por armas de fuego, esto está mal.



Le explique por último a mi amigo que no había de asustarse en demasía puesto que era sólo un "inocente" proyecto legal. Espero que siga siendo eso.

La contribución del FONAVI:Entre la interpretación del TC y la reticencia electoral

En un Estado Cosntitucional, los conflictos (eventuales) entre poderes públicos se limitan a través de la competencia. Sin embargo en la vida ciudadana de hoy, esto es de aprovechamiento por la oportunidad de contar con una judicatura contralora de las Administraciones Públicas, siendo que nuestra experiencia como Nación muestra que ocurre que éstas son reacias a tal control, alegando la feudalidad de sus decisiones.



Esto es lo que ocurre a razón del (aparente) conflicto entre el TC, Máximo Interpréte Constitucional y el JNE, organismo Máximo en materia electoral en uso de facultades sugeridas vía la Constitución actual. Estos días, en los diarios es noticia la reticencia del JNE !a acatar un fallo constitucional! en la absurda, por cierto, creencia que a través del amparo no se pueden ventilar lesiones de derechos constitucionales. Justamente ayer estaba apreciando la entrevista hecha a la máxima autoridad del JNE por la periodista Rosa María Palacios; y !Oh, sorpresa! dicho representante argumentaba al quiebre que los aportes no se debían devolver por que es un tributo, a lo que la Constitución niega el ejercicio constitucional del referéndum en tanto derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 2,20 Constitución) y a la vez expresaba que estaba muy preocupado por el Presupuesto de la Nación. De mi parte entendí que le estaba robando camaras a nuestro Ministro de Economía.



Independientemente de esta última broma, se debe respetar el poder del TC en avizorar conductas inconstitucionales frente a derechos fundamentales. Que, de plano no estemos de acuerdo como resuelve el TC o el sentido de sus fallos no los compartamos en algún momento, no quiere decir que se desconozca el principio contralor judicial sobre la Administración Pública. Esto porque al no obedecerse al TC se está desconociendo el propio espiritu de la Constitución -el cual el JNE dice resguardar- sino el propio Estado de la Constitución.

04 de enero: Entrada en vigor de la Ley del Silencio Positivo

04 de enero: entrada en vigor de la Ley del Silencio Administrativo

Es bueno recordar que el próximo 02 de enero de 2008 entra en vigor la LSA, con lo cual el administrado encuentra un arma d mayor fuerza para hacer uso de un debido procedimiento adminidstrativo dentro de las entidades de la Administración Pública: Las llamadas Administraciones Públicas; es hora de que se respete el delicado pero constructivo equilibrio entre derechos fundamentales de los administrados y potestades de los poderes públicos, esto de cara a asegurar una fórmula de convivencia y coexistencia pacifica entre los poderes públicos y los ciudadanos en un Estado Cosntitucional de Derecho.

¿Puede el administrado decidir los efectos del silencio administrativo?: Comentario a la STC Nº 6508-2006-AA/TC

I.- INTRODUCCIÓN:

Ofrecemos en esta oportunidad al lector algunos comentarios puntuales a razón de la STC Nº 6508-2006-AA/TC del 9 de abril de 2007, publicada en la página electrónica del Tribunal Constitucional el 02 de agosto del presente año. De antemano cumplimos con señalar que si bien dicha sentencia no abunda en aspectos doctrinales de gran valor como si se ha dado en muchas otras sentencias tribunalicias, el mérito de la misma consiste en advertir cuando se está ante el silencio administrativo positivo o negativo; pero, más que nada cuando dicho silencio produce sus efectos en relación a lo pedido por los particulares ante la Administración Pública y si resulta posible su valoración por el propio administrado.

Tras lo dicho daremos a conocer al lector algunas ideas sobre el silencio administrativo y su papel en la regulación y limitación de actividades privadas por la Administración para luego entrar de lleno al tema que nos ocupa. Empecemos pues.


II.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA DEL ACERCAMIENTO ENTRE EL CIUDADANO Y EL ESTADO:

De primera mano tenemos que la Administración por propia naturaleza está abocada a la perpetua búsqueda del interés general, ello en concordancia con el interés privado, evidenciable a partir de las peticiones alegables por el administrado a través del procedimiento administrativo. Por todo la Ley Nº 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) prescribe en su artículo 29, que ha de entenderse como procedimiento administrativo. Al respecto el artículo en mención expresa que el procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que conduzca finalmente a la producción de efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

Entendido desde la ley misma el procedimiento administrativo como un instrumento abocado a la emisión de un acto administrativo, es decir como la declaración de una entidad que, en el marco de normas publicísticas, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta; se tiene que con él, se va a materializar el pronunciamiento administrativo respecto de un pedido realizado por los particulares. El sentido del procedimiento entonces es, el de establecer lex previae de por medio, reglas de acercamiento entre el ciudadano-administrado y el Estado. Dichas reglas destacan por su búsqueda sintonizada del interés general -propio de la comunidad- y el del propio privado, ya que lo que se busca es la armonía entre ellos.

Configurado de dicha manera el procedimiento se tiene una clasificación dual del mismo: por un lado hallamos el procedimiento de aprobación automática y del otro, el de previa evaluación. Respecto a la categorización, el texto de la LPAG en cuanto a la calificación de los procedimientos administrativos establece en su artículo 30 que dichos procedimientos, que por exigencia legal deban iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican en procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y éste último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Establece además el mismo dispositivo que cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos o TUPA, siguiendo los criterios establecidos en la ley administrativa, base del ordenamiento de la materia.



Se ve que en primer término hablamos de un procedimiento administrativo de aprobación automática cuando en él, de forma automática se aprueba la solicitud presentada por el ciudadano siempre que cumpla con los requisitos peticionados y adjunte los documentos exigibles según el TUPA; caso contrario, es decir que si no se cumple con los requisitos o no satisface con la documentación precisada, no procedería hablar de un procedimiento de tal naturaleza hasta que se corrija la falla incurrida. En cambio el denominado procedimiento de evaluación previa se basa en que ha de esperar el pronunciamiento de la Administración; entonces de no darse el mismo, se sujeta la petición planteada, al silencio administrativo, pudiendo ser el mismo positivo o negativo.


III.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ES ESTABLECIDO POR LA LPAG Y EN LOS TÉRMINOS PRECISADOS EN EL TUPA DE LAS ENTIDADES COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA:

Cuando el ciudadano activa el mecanismo de acercamiento con el Estado a través del procedimiento administrativo, lo lógico es esperar una respuesta sea tácita o expresa del poder público; aunque más la segunda que la primera muy a pesar de que en la realidad cotidiana pueda llegar a conocer la primera que la segunda. Ello se entiende desde que lo que busca el administrado es activar el mecanismo para satisfacer sus intereses, pues, sería inconcebible sostener que se incoe dicho procedimiento por el solo gusto de hacerlo.

La incertidumbre a la falta de respuesta de la Administración Pública recibe el nombre de silencio administrativo. Ahora ¿cómo saber cuándo estamos ante el silencio administrativo negativo y cuándo ante el silencio administrativo positivo?: de ello se encarga la ley base procedimental, es decir la LPAG además de los TUPA de las entidades: La finalidad de su precisión y de no dejarle espacio al poder público de determinarlo sin ley previa que le dé el sentido esperado, es el de generar a favor del administrado la garantía atendible en buena dosis de seguridad jurídica, control de la discrecionalidad administrativa y consiguientemente, de proscripción de la arbitrariedad pública. Sólo así encuentra el esperado sentido saber que, cuando la inercia o falta de pronunciamiento del Administrador empieza, qué camino procedimental continuar: o bien estimar que la Administración Pública abrió para el administrado sus puertas, es decir, tener por aceptada la petición; o en el peor de los casos poder ver que para las mismas se abran, necesito volver a tocar con mayor fuerza, es decir considerar denegado mi pedido, usando a partir de allí los recursos impugnatorios.


IV.- LAS LÍNEAS GENERALES DE LA STC Nº 6508-2006-AA/TC EN BASE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

Hemos visto ya como directriz de nuestros comentarios a razón de la STC Nº 6508-2006-AA/TC del 9 de abril de 2007 que el silencio administrativo no se constituye por expresión propia del administrado, vale decir no parte de la autonomía del mismo; sino que arranca desde el concepto de la heteronomía, es decir de una fuerza extraña a la del propio sujeto ante quien, la norma independientemente de su agrado o de su rechazo eventuales, se tiene que cumplir, siendo que una de las características de las disposiciones normativas es su posibilidad de ejecución independiente de la voluntad recepcionante de ella, pues como lo hace saber RUBIO CORREA la norma jurídica es un mandato que a cierto supuesto de hecho le sigue una consecuencia jurídica, estando tal mandato respaldado por la fuerza estatal en caso de incumplimiento (coacción). Esta norma en el espacio administrativo es la Constitución, la LPAG y las previsiones detalladas para cada servicio que brinda cualquier entidad en el TUPA, en el marco del llamado Derecho Administrativo constitucionalizado.


En la sentencia glosada podemos ver que si bien se presenta una norma que permite el otorgamiento de permisos de extracción de material de acarreo como es la Ley Nº 28221, también lo es más que la Administración Pública local dentro del esquema de autotutela, interés general y autonomía que se le ha asignado constitucionalmente puede establecer limitaciones a las actividades económicas de los particulares.

Procedemos a ilustrar lo señalado con la STC Nº 3887-2006-PA/TC (Villalobos Villalobos vs. Municipalidad Distrital de Chorrillos), fdm. 4 y 5 en cuya ocasión el accionante constitucional invocando violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de empresa y al debido proceso, interpuso amparo contra la Municipalidad Distrital de Chorrillos, a fin de declarar para su caso inaplicable la Ordenanza Municipal Nº 055-MDCH, del 2 de noviembre de 2003, por cuanto según alegaba, limitaba el funcionamiento de los establecimientos comerciales y de servicios de su propiedad, a pesar de existir una licencia especial otorgada por la misma Municipalidad que le permitía operar en un horario también especial. En lo que interesa, el Tribunal Constitucional precisó: “(…) las potestades administrativas relativas al control de los establecimientos comerciales otorgadas por la ley a la municipalidad se enmarcan en una relación de supremacía de la Administración (…) Por otra parte, las potestades que se otorgan a las municipalidades son muy amplias y permiten que esta pueda optar por varias soluciones, siempre que estas sean conformes a la Constitución (…)”.

V. NOTAS CONCLUYENTES:

1. El procedimiento administrativo como garantía del acercamiento entre el ciudadano y el Estado es como lo determina la ley administrativa, el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que conduzca finalmente a la producción de efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; de los que se desprenden los procedimientos de aprobación automática y de previa evaluación, sujeto éste último a su vez, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo.

2. El silencio administrativo es establecido por la LPAG y en el TUPA de las entidades como garantía de seguridad jurídica pues ello permite saber los supuestos precisos para beneficiarse con sus efectos positivos o en todo caso tener por negado lo solicitado por el administrado. La STC Nº 6508-2006-AA/TC corrobora constitucionalmente que los efectos del silencio no dependen del administrado sino de la Administración Pública, pues las normas públicas son heterónomas y no autónomas como si ocurre en las relaciones propias de los privados, reguladas por el Código Civil; pudiendo de modo válido la Administración en virtud de dichas normas de obligatorio cumplimiento, establecer limitaciones a las actividades económicas de los particulares dentro del marco de autotutela, autonomía e interés general.

3. Toda limitación del poder público a los derechos e intereses privados ha de responder al respeto de los derechos fundamentales de la persona a fin de pasar el delicado pero trascendental escrutinio de la razonabilidad y la proporcionalidad –primero en la propia sede administrativa y luego en la judicial de someterse la misma a su competencia- cuyo sustento supralegal atiende a la defensa de la persona y respeto de su dignidad (artículo 1), la seguridad jurídica o el «saber a que atenerse» y la interdicción de la arbitrariedad (artículo 3), las bases del Estado social y democrático de Derecho junto al principio de separación de poderes (artículo 43) y en definitiva con la misma recepción de dichos principios en el artículo 200 in fine de la Constitución.

4. Administrativamente hablando el principio de razonabilidad significa, para el caso sub litis que, cuando las decisiones públicas establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad concedida y manteniendo la proporción debida entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido; siendo que para lo tratado, la razonabilidad de la Municipalidad Distrital de Baños del Inca ha establecido restricciones basándose en razones de interés público y no en cualquier decisión, pasible de ser objetada por el juez constitucional como no lo ha hecho nuestro Tribunal Constitucional. Por todo, dicho actuar público supera el test de razonabilidad y proporcionalidad.

5. En la vida constitucional nos encontraremos muchas veces ante situaciones de sacrificio de derechos constitucionales en pro de otros de mayor relevancia aplicativa en el momento de la ponderación. La decisión municipal, entonces, al negar lo peticionado al administrado atiende constitucionalmente a los derechos fundamentales de las personas dependientes de ella y legalmente a la LPAG y a su TUPA. Lo estimado no sólo expone un tema de aplicación de la ley sino que, con el silencio administrativo negativo y los Acuerdos de Consejo Nº 084-2005-MDBI y Nº 235-2005-MDBI se sacrifica un interés particular jurídicamente tutelable por uno de mayores alcances como es el de la comunidad pues concretamente existe el riesgo del desborde del río Chonta y ante ello es que se decide de parte del poder público la prohibición de actividades extractivas, restricción debidamente motivada atendiendo a intereses generales, por los que vela dentro del marco de asignación constitucional el Municipio. Así, la alegada lesión de derechos constitucionales al trabajo, a la libre competencia y al debido proceso proclamada por el amparista no se llega a estimar en el proceso que guía estas líneas. Se evidencia antes más lo contrario con los mencionados Acuerdos de Consejo por los que basándose en una situación fáctica de interés general se declara en emergencia el río Chonta prohibiéndose las actividades de extracción, sacrificando un interés individual en aras de uno social.

6. En cuanto al silencio administrativo, interés público y recursos naturales, tenemos que hay una honda conexión entre ellos a partir de una lectura sistemática de los artículos 30, 33 y 34 de la LPAG. En relación a éste último artículo la facultad para modificar en el TUPA los efectos del silencio viene desde el ordenamiento administrativo asignada al poder público, entendiéndose dicha “delegación” como una situación armoniosa entre potestades discrecionales y regladas; que no se pueden delegar en circunstancia alguna a los administrados. La fórmula elástica del artículo 34 es de utilización mesurada, por salvaguarda de los principios de seguridad jurídica e interdicción de arbitrariedad pública, a fin de favorecer el control del poder dado a la Administración para el cumplimento de sus fines.

7. En cuanto a la preferencia del silencio administrativo negativo sobre el ítem de los recursos naturales, de primera mano tenemos su condición de derechos fundamentales así como su valor en sentido económico aparte de su pertenencia a la Nación; como lo afirma los artículos 2,22 y 66 de la Constitución que, a nivel de Derecho Comparado podemos ver en el artículo 45 de la Constitución hispana de 1978. La funcionalidad de los recursos naturales radica en la racionalidad y sostenibilidad de su uso que tiene que ver con un manejo en equilibrio de ellos pues inciden en el hombre y su hábitat. En el caso concreto, que llega a sede constitucional, cuando la Municipalidad permite la extracción del material de acarreo con la Resolución Administrativa Nº 093-2004-GR-CAJ/DRA-ATDRC del 18 de febrero de 2004 más luego en otro momento y circunstancias diversas a las que motivaron la autorización, niega ese derecho al administrado lo hace en atención a razones de interés público, de mayor rango a los alegados derechos constitucionales del ciudadano Chingay Huaripata, pues específicamente decide la prohibición al existir una afectación del cauce del río.

8. Finalmente en el escenario administrativo al igual que en los demás escenarios jurídicos (civil, laboral, contencioso administrativo, procesal civil, etc.), los derechos fundamentales de la persona son lo primero a tener en cuenta al momento de una decisión pública; pero ante una situación real o potencial de ponderación efectiva de derechos constitucionales se ha de ponderar que bienes jurídicos y derechos constitucionales deben primar por sobre otros del mismo rango y eso es lo que ha hecho la Municipalidad.